（“社保掛靠”的法律風(fēng)險(xiǎn)及嚴(yán)控下的合規(guī)策略）

　　內(nèi)容摘要：

　　社保掛靠是指個(gè)人與某一單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的狀態(tài)。本文通過對(duì)相關(guān)法律法規(guī)和實(shí)踐中相關(guān)案例進(jìn)行研究，分析當(dāng)前全國各地對(duì)社保掛靠嚴(yán)控的形勢(shì)下，企業(yè)社保掛靠的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)以及企業(yè)該如何合規(guī)繳納社保。

　　“社保掛靠”嚴(yán)格意義上來說并不是一個(gè)法律概念，實(shí)踐中更多是指個(gè)人與某一單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的狀態(tài)。社保掛靠存在的背后更多是由于我國勞動(dòng)關(guān)系與社保關(guān)系高度捆綁的原因，也有社保屬地化管理與企業(yè)異地用工之間的沖突，也有企業(yè)希望降低用工成本的趨利考量、員工異地繳納社保的自發(fā)需求等多方因素。前述因素綜合作用導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了社保掛靠這種不合法但看似“合理”的選擇。

　　但是，隨著近年來我國老齡化程度不斷加深，各地社保資金愈發(fā)緊張的情況下，全國各地區(qū)對(duì)于社保掛靠的管控愈發(fā)嚴(yán)格，懲治力度進(jìn)一步強(qiáng)化。2022年3月18日，人社部《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》開始實(shí)施。2022年4月25日，廣東省人社廳發(fā)布了《廣東省人力資源和社會(huì)保障廳關(guān)于開展打擊違規(guī)參保補(bǔ)繳問題專項(xiàng)行動(dòng)的通告》1，再次重拳出擊嚴(yán)控社保掛靠行為。本文正是基于此背景，簡要分析社保掛靠的常見企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)以及在該情況下企業(yè)該如何合規(guī)繳納社保。

　　一、社保掛靠

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　　如前所述，社保掛靠是指個(gè)人與某一單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的狀態(tài)。實(shí)踐中，社保掛靠主要有兩種情形：

　　1.用人單位所在地與勞動(dòng)合同實(shí)際履行地（或勞動(dòng)者家庭所在地等用人單位與勞動(dòng)者希望繳納的地點(diǎn)）不一致情況下，由用人單位委托第三方代理機(jī)構(gòu)在非用人單位所在地的異地為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)；

　　2.靈活就業(yè)人員委托與其沒有勞動(dòng)關(guān)系的單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

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　　社保不得掛靠背后的原因更多是基于我國目前勞動(dòng)關(guān)系與社保關(guān)系高度統(tǒng)一的法律要求，以及社保屬地化管理的制度背景。

　　只要建立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位就應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條，“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，有權(quán)查詢繳費(fèi)記錄、個(gè)人權(quán)益記錄，要求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供社會(huì)保險(xiǎn)咨詢等相關(guān)服務(wù)。個(gè)人依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，有權(quán)監(jiān)督本單位為其繳費(fèi)情況”，第五十七條，“用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記”；第五十八條，“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記”，與《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第七條，“繳費(fèi)單位必須向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，參加社會(huì)保險(xiǎn)?！奔锤鶕?jù)我國目前的社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定，社保繳納一般應(yīng)符合兩個(gè)條件：第一，繳納社保主體應(yīng)為與勞動(dòng)者實(shí)際建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位；第二，用人單位應(yīng)于其所在地為員工進(jìn)行社保繳納。前文所述情形[1]的背景，正是用人單位無法滿足前兩個(gè)條件，即基于各種原因不能以自身為主體在其所在地依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)；而針對(duì)靈活就業(yè)人員，實(shí)踐中往往由于各地繳納社保存在戶籍、年齡等條件的限制阻礙了其在預(yù)期地點(diǎn)繳納社保。另外，由于靈活就業(yè)人員并無實(shí)際建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位，則其又無法通過勞動(dòng)關(guān)系的路徑繳納社保。此乃前文所述情形[2]的背景。

　　前兩種情形的勞動(dòng)者或/與用人單位，為了達(dá)到在預(yù)期地點(diǎn)繳納社保的目的，實(shí)踐中選擇了委托非用人單位主體的代繳機(jī)構(gòu)進(jìn)行社保繳納的方式，雖能達(dá)到想要的“效果”，但從法律角度，并不合法合規(guī)，存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　二、社保掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　鑒于社保掛靠的不合法性，實(shí)際操作社保掛靠的各方主體，面臨著諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。

　?。ㄒ唬┟袷仑?zé)任風(fēng)險(xiǎn)

　　1.勞動(dòng)者基于用人單位未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，提出被迫辭職并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條與第四十六條，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可單方解除勞動(dòng)合同并有權(quán)主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而對(duì)于社保掛靠，其是否屬于前款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r，目前全國法律層面并未做出明確規(guī)定，實(shí)踐中亦存在不同的觀點(diǎn)。

　　根據(jù)《廣州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭議案件座談會(huì)的意見綜述》（2015年）第12條，若勞動(dòng)者以用人單位委托第三方代繳社保為由主張被迫解除勞動(dòng)合同，用人單位存在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。2

　　根據(jù)我們對(duì)目前法律系統(tǒng)公開案例的檢索，司法機(jī)關(guān)也會(huì)綜合考慮用人單位的主觀惡意性、勞動(dòng)者對(duì)于社保代繳的知情與同意情況等，若用人單位能充分舉證就社保代繳經(jīng)過雙方協(xié)商，員工對(duì)此知情，用人單位不具有主觀惡意，且實(shí)際上員工已充分享受社保待遇并未有相關(guān)損失的情況下，司法機(jī)關(guān)可能會(huì)基于用人單位主張的誠實(shí)信用原則做出有利于用人單位的裁決結(jié)果。

　　如在以下案例中，法院就綜合考量了前述因素，用人單位處理相關(guān)勞動(dòng)爭議時(shí)，可參考進(jìn)行相關(guān)的抗辯。

　　【參考案例】北京案例（2019）京02民終1006號(hào)——員工未舉證公司系惡意逃避繳納社保。

　　北京市第二中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：關(guān)于解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，馬某某的勞動(dòng)合同履行地在廣東省深圳市，如風(fēng)X公司因?yàn)檎咴虿荒茉诋?dāng)?shù)刂苯訛轳R某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，在此情況下，如風(fēng)X公司委托案外人萬XXX公司為馬某某在當(dāng)?shù)卮U了社會(huì)保險(xiǎn)，馬某某未提交充分證據(jù)證明如風(fēng)X公司此舉系惡意逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)的行為。關(guān)于馬某某所述未足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)事宜，需要通過社會(huì)保險(xiǎn)行政部門予以查實(shí)，如查實(shí)確實(shí)存在，可通過補(bǔ)繳的途徑予以解決。據(jù)此，一審法院判決如風(fēng)X公司向馬某某支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不當(dāng)，本院予以糾正。

　　【參考案例】上海案例（2016）滬02民終號(hào)——公司不存在逃避繳費(fèi)義務(wù)，即使在未充分協(xié)商情況下委托第三方代繳社保雖有不當(dāng)，但不屬于法定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍?/p>

　　上海市第二中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：首先，本案中，聶某在職期間百X公司一直通過公司或委托第三方公司代扣代繳形式在聶某實(shí)際工作地為其連續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，并不存在逃避繳費(fèi)義務(wù)的情形，退而言之，即使百X公司在未與員工充分協(xié)商的情況下即委托第三方公司代繳社保確有不當(dāng)之處，也不屬于法定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。其次，社保繳費(fèi)基數(shù)應(yīng)當(dāng)由相關(guān)職能部門依法核定。根據(jù)聶某所述，其對(duì)自己的繳費(fèi)基數(shù)一直明知且從未向百X公司提出過異議，現(xiàn)雖對(duì)繳費(fèi)基數(shù)與百X公司產(chǎn)生爭議，但聶某未能提供證據(jù)證明百X公司存在惡意不足額繳納社保的情況，聶某以此為由要求百X公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金缺乏依據(jù)，本院不予支持。

　　不過也有判決，法院并未考慮勞動(dòng)者的同意或知情情況，而是直接認(rèn)定社保代繳屬于用人單位未依法繳納社保的情況，支持員工主張，具體可參見如下案例：（2018）渝01民終2386號(hào)。故，實(shí)踐中用人單位仍然存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。

　　【參考案例】重慶案例（2018）渝01民終2386號(hào)——代繳社保違反強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成未依法繳納社保。

　　一審法院（重慶市沙坪壩區(qū)人民法院）審理后認(rèn)為：本案中，雷某在科X公司處工作期間，科X公司不是以其自己的名義而是以第三方的名義為雷某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，違反了社會(huì)保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由用人單位為其勞動(dòng)者繳納的強(qiáng)制性規(guī)定，以第三方名義繳納社會(huì)保險(xiǎn)也會(huì)對(duì)雷某享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇產(chǎn)生障礙，造成雷某社會(huì)保險(xiǎn)待遇的損失，因此科X公司的行為構(gòu)成未依法為雷某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。現(xiàn)雷某正是以此理由向科X公司作出了解除勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，該意思表示于2017年6月17日通過郵寄方式送達(dá)了科X公司，因此雷某與科X公司的勞動(dòng)關(guān)系于2017年6月17日因雷某行使單方解除權(quán)而解除，科X公司應(yīng)當(dāng)支付雷某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　重慶市第一中級(jí)人民法院審理后同意一審法院的評(píng)判意見，駁回科X公司的上訴，維持原判。

　　2.社保部門拒絕支付社保待遇，導(dǎo)致用人單位承擔(dān)相關(guān)社保待遇的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　在社保掛靠中，由于勞動(dòng)者的用人單位與實(shí)際繳納社保的主體，或/且用人單位所在地與社保繳納地并不一致。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)情況就是，由于一方面，用人單位并未在其所在地為員工繳納社保，另一方面，為員工繳納社保的并非其真正的用人單位，在勞動(dòng)者和/或用人單位申請(qǐng)員工的社保待遇時(shí)，兩地的社保部門都可“以與勞動(dòng)者實(shí)際建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位并未依法繳納社保為由”拒絕支付相應(yīng)社保待遇。

　　該法律風(fēng)險(xiǎn)更多是發(fā)生在工傷事故的情況中，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十一條，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。”即一旦社保掛靠的效力被否定，一方面員工無法正常申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)待遇，另一方面用人單位如被認(rèn)定為未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則用人單位最終可能會(huì)承擔(dān)了三筆費(fèi)用：1）已支付的社保費(fèi)用成本；2）工傷責(zé)任中用人單位自行承擔(dān)部分；3）工傷責(zé)任中工傷基金承擔(dān)部分。具體可參見案例：（2022）京02民終1678號(hào)、（2018）鄂01民終3245號(hào)、（2018）渝01民特411號(hào)。

　　【參考案例】北京案例（2022）京02民終1678號(hào)——公司未依法繳納工傷保險(xiǎn)致使員工無法獲得社?；鹳r付，公司應(yīng)當(dāng)支付。

　　案情：員工入職位于北京大興區(qū)的用人單位，社保由第三方人力資源公司在北京朝陽區(qū)繳納，發(fā)生工傷后，員工在大興區(qū)認(rèn)定工傷，傷殘等級(jí)為拾級(jí)，但社保基金不予報(bào)銷。

　　北京市第二中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：用人單位為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是其法定義務(wù)。泰X公司作為用人單位，未依法為鄧某繳納工傷保險(xiǎn)，致使鄧某無法獲得社保基金賠付，該公司應(yīng)支付鄧某一次性傷殘補(bǔ)助金。

　　同時(shí)，除工傷保險(xiǎn)待遇以外，其他社保待遇如醫(yī)療、失業(yè)、生育、養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的損失，用人單位亦存在被認(rèn)定為未依法為員工繳納相關(guān)社保費(fèi)而最后需自行承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，具體可參見案例：（2021）湘01民終33號(hào)、（2017）渝05民終441號(hào)、（2016）贛0102民2659號(hào)。

　　【參考案例】湖南案例（2021）湘01民終33號(hào)——代繳社保不符合法律規(guī)定，產(chǎn)假工資由用人單位承擔(dān)。

　　長沙市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：陳某的用人單位為睿XX公司，并非第三方人力資源公司，睿XX公司委托第三方公司代其為陳某繳納社保相關(guān)費(fèi)用不符合法律相關(guān)規(guī)定。睿XX公司訴請(qǐng)不承擔(dān)陳某的產(chǎn)假期間工資沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

　　3.用人單位可能無法基于與代繳機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)

　　基于前述兩個(gè)民事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中，用人單位和代繳機(jī)構(gòu)會(huì)就前述法律風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)費(fèi)用責(zé)任進(jìn)行約定，在此情況下，用人單位也存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

　?。?）部分較為強(qiáng)勢(shì)的社保代繳機(jī)構(gòu)，自始就不愿意為用人單位轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)；

　?。?）即使雙方已明確由代繳機(jī)構(gòu)承擔(dān)前述法律風(fēng)險(xiǎn)下的所有費(fèi)用，但基于社保代繳協(xié)議其性質(zhì)上并不合法，被認(rèn)定為違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的法律風(fēng)險(xiǎn)較大，在該情況下，用人單位無法以協(xié)議約定要求代繳機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和違約責(zé)任，則實(shí)際上無法達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的目的，具體可參見如下案例。

　　【參考案例】北京案例（2019）京03民終1281號(hào)——代繳協(xié)議違法，被認(rèn)定為無效，用人單位向代繳機(jī)構(gòu)主張違約責(zé)任系基于合同有效的前提，法院不予支持。

　　北京市第三中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：盛XXX公司與華X人力公司簽訂的代交保險(xiǎn)服務(wù)協(xié)議，不僅違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也有損社會(huì)公共利益，一審法院認(rèn)定該協(xié)議無效具有法律依據(jù)，本院予以確認(rèn)?！?/p>

　　關(guān)于華X人力公司代盛XXX公司交納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，因該費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生，且系交納給社保機(jī)構(gòu)，盛XXX公司就該工傷保險(xiǎn)費(fèi)用已經(jīng)實(shí)際享有利益，故其已經(jīng)支付給華X人力公司的部分無權(quán)要求退還，其未支付的部分應(yīng)向華X人力公司支付……盛XXX公司以工傷保險(xiǎn)費(fèi)用系第三方公司實(shí)際交納為由主張華X人力公司未履行合同義務(wù)，本院認(rèn)為盛XXX公司的該項(xiàng)主張系基于違約的法律基礎(chǔ)，且即便在協(xié)議有效的情況下，雙方亦未禁止第三方代為履行合同義務(wù)，故盛XXX公司的該項(xiàng)主張缺乏依據(jù)，本院不予采納。

　　關(guān)于盛XXX公司賠償工傷保險(xiǎn)金及服務(wù)費(fèi)、返還保險(xiǎn)資料、賠償工傷保險(xiǎn)賠償金60萬元的一審反訴請(qǐng)求，均系基于合同有效的前提要求華X人力公司承擔(dān)違約責(zé)任，一審法院未予支持，并無不當(dāng)。

　　（二）行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

　　1.用人單位在所在地為勞動(dòng)者補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　鑒于社保掛靠導(dǎo)致用人單位并未在其所在地為員工依法繳納社保，故勞動(dòng)者可據(jù)此主張用人單位在所在地補(bǔ)繳社保。如在（2021）京03行終368號(hào)與（2021）京0113行初111號(hào)兩個(gè)案件中，北京的法院均認(rèn)定異地代繳不能取代用人單位在所在地應(yīng)承擔(dān)的社保繳費(fèi)義務(wù)，故其仍應(yīng)予以補(bǔ)繳。

　　【參考案例】北京案例（2021）京03行終368號(hào)——代繳社保不能取代用人單位在社會(huì)保險(xiǎn)登記地依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納義務(wù)。

　　北京市第三中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第五十七條第一款的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》《社會(huì)保險(xiǎn)稽核辦法》規(guī)定，繳費(fèi)單位必須向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，參加社會(huì)保險(xiǎn)?！鶕?jù)《勞動(dòng)合同》《協(xié)議書》《胡某工資明細(xì)表》以及《詢問筆錄》等在案證據(jù)材料，可以認(rèn)定胡某于2009年8月至2018年8月期間與大X國際公司存在勞動(dòng)關(guān)系，大X國際公司未依法在其社會(huì)保險(xiǎn)登記地北京市朝陽區(qū)為胡某繳納該期間的社會(huì)保險(xiǎn)，違反《社會(huì)保險(xiǎn)法》《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》《社會(huì)保險(xiǎn)稽核辦法》等法律規(guī)范規(guī)定的用人單位應(yīng)為職工足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定義務(wù)，大X國際公司委托其他單位為胡某在山東省濟(jì)南市繳納社會(huì)保險(xiǎn)，不能取代其在社會(huì)保險(xiǎn)登記地依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納義務(wù)。

　　2.受到行政處罰、被列入社保失信人“黑名單”的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　社保掛靠在實(shí)踐中主要是通過虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系，提供虛假證明材料等手段騙取社保待遇，目前對(duì)此有明確的行政處罰規(guī)定。根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）第三十二條，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，按照《社會(huì)保險(xiǎn)法》第八十八條（以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門責(zé)令退回騙取的社會(huì)保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。）的規(guī)定處理。相關(guān)違規(guī)行為具體規(guī)定如下，以供參考。

　　《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）

　　第三十二條

　　用人單位、個(gè)人有下列行為之一，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，按照《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第八十八條的規(guī)定處理：

　?。ㄒ唬┩ㄟ^虛構(gòu)個(gè)人信息、勞動(dòng)關(guān)系，使用偽造、變?cè)旎蛘弑I用他人可用于證明身份的證件，提供虛假證明材料等手段虛構(gòu)社會(huì)保險(xiǎn)參保條件、違規(guī)補(bǔ)繳，騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；

　　（二）通過虛假待遇資格認(rèn)證等方式，騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；

　?。ㄈ┩ㄟ^偽造或者變?cè)靷€(gè)人檔案、勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論等手段違規(guī)辦理退休，違規(guī)增加視同繳費(fèi)年限，騙取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

　?。ㄋ模┩ㄟ^謊報(bào)工傷事故、偽造或者變?cè)熳C明材料等進(jìn)行工傷認(rèn)定或者勞動(dòng)能力鑒定，或者提供虛假工傷認(rèn)定結(jié)論、勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，騙取工傷保險(xiǎn)待遇的；

　?。ㄎ澹┩ㄟ^偽造或者變?cè)炀歪t(yī)資料、票據(jù)等，或者冒用工傷人員身份就醫(yī)、配置輔助器具，騙取工傷保險(xiǎn)待遇的；

　　（六）其他以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的。

　　同時(shí)，還需提醒用人單位，根據(jù)《關(guān)于對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（2018年），對(duì)于應(yīng)繳納社保拒不繳納以及以欺詐與偽造等手段參加、申報(bào)和騙取社保的，屬于被懲戒的失信、失范行為，并列明了三十二種懲戒措施[3]。且《社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信人名單管理暫行辦法》（2019年），對(duì)于以欺詐、偽造證明材料等手段參加社保或領(lǐng)取社保待遇達(dá)到一定次數(shù)或數(shù)額的，將被列入社會(huì)保險(xiǎn)嚴(yán)重失信人名單[4]。一旦被列入社保失信人“黑名單”，其在后續(xù)例如像政府合作項(xiàng)目、融資、公司上市等過程中均會(huì)存在一定負(fù)面影響。

　?。ㄈ┬淌仑?zé)任風(fēng)險(xiǎn)

　　社保掛靠除民事責(zé)任和民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)外，情節(jié)嚴(yán)重還可能涉及刑事責(zé)任。

　　根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）第三十九條，“違反本辦法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！迸c《全國人大常委會(huì)關(guān)于第二百六十六條的解釋》規(guī)定，“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會(huì)保險(xiǎn)金或者其他社會(huì)保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條（詐騙罪）規(guī)定的詐騙公私財(cái)物的行為”。同時(shí)，各地近年來相繼發(fā)布了打擊社保欺詐的違法犯罪行為的相關(guān)文件，如2016年廣東省修訂通過的《廣東省社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督條例》，其中第三十八條明確，“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門在辦理案件時(shí)發(fā)現(xiàn)單位和個(gè)人涉嫌社會(huì)保險(xiǎn)欺詐犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法向同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送案件。公安機(jī)關(guān)接到移送案件后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查決定是否立案?！惫蕜趧?dòng)者、用人單位與代繳機(jī)構(gòu)均存在被依法追究刑事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，具體情況也可參考如下案例。

　　【參考案例】廣東案例（2018）粵0404刑初40號(hào)——代繳機(jī)構(gòu)人員騙取社保待遇，構(gòu)成詐騙罪。

　　案情：高某因懷孕且無工作，同時(shí)非珠海市戶籍，不符合個(gè)人購買珠海社保（包括生育保險(xiǎn)）的條件，為了參加珠海市社保，在產(chǎn)假期間獲得生育醫(yī)療費(fèi)用、生育津貼等費(fèi)用，于是高某找到被告人胡某（男）、劉某（女），通過掛靠劉某成立的珠海市某某建材發(fā)展有限公司參保。胡某和劉某最終通過偽造虛假勞動(dòng)合同、工資表等證明材料騙取生育醫(yī)療及生育津貼費(fèi)用共計(jì)人民幣345,964.16元，案發(fā)后胡某、劉某將騙取的生育醫(yī)療及生育津貼費(fèi)用全部退回珠海市社?；鸸芾碇行?。

　　珠海市金灣區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：被告人胡某、劉某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，騙取生育津貼和生育醫(yī)療費(fèi)用共計(jì)人民幣345,964.16元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。

　　【參考案例】廣東案例（2014）珠香法刑初字第2422號(hào)——個(gè)人為獲得高額醫(yī)療費(fèi)掛靠第三方公司繳納社保，騙取社保待遇，構(gòu)成詐騙罪。

　　案情：2011年11月開始，被告人馮某在珠海市唐XXX餐廳工作，該餐廳于當(dāng)月開始為其購買最低社保。2013年10月，被告人馮某因自己懷有雙胞胎，為得到高額醫(yī)療保險(xiǎn)，于是讓唐XXX餐廳停止為其續(xù)保。自2013年11月起至2014年1月止，被告人馮某虛構(gòu)工作關(guān)系在珠海市唐XX理發(fā)店工作，虛構(gòu)每月繳費(fèi)工資為人民幣元掛靠唐XX理發(fā)店在珠海市人力資源與社會(huì)保障局繼續(xù)參保。被告人馮某于2013年12月剖宮產(chǎn)下雙胞胎，并享受珠海市人力資源與社會(huì)保障局支付的生育津貼共計(jì)人民幣.16元，后停止參保，并于2014年2月又掛靠在珠海XX大骨頭餐廳參保。

　　珠海市香州區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：被告人馮某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪。

　　三、社保掛靠嚴(yán)格管控下合規(guī)策略

　?。ㄒ唬┢髽I(yè)合規(guī)基本要求

　　基于當(dāng)前對(duì)社保掛靠的嚴(yán)格管控，從合法合規(guī)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡量遵守勞動(dòng)關(guān)系與社保關(guān)系相統(tǒng)一的基本要求，即用人單位與社會(huì)繳納主體應(yīng)相統(tǒng)一。

　　（二）企業(yè)集團(tuán)或關(guān)聯(lián)公司

　　目前對(duì)于企業(yè)來說，如希望降低法律風(fēng)險(xiǎn)的，主要有以下幾種路徑可供選擇：

　　具體而言，上述五種解決路徑中前三種路徑達(dá)到了勞動(dòng)關(guān)系與社保關(guān)系統(tǒng)一的法律要求，合法合規(guī)。其中，就前兩種路徑，員工屬于實(shí)實(shí)在在的企業(yè)“正規(guī)軍”，對(duì)企業(yè)的歸屬感、認(rèn)可度極高（尤其是原先為“編外人員”轉(zhuǎn)為“正規(guī)軍”的部分員工）。當(dāng)然對(duì)于部分員工來說，原先希望通過代繳方式實(shí)現(xiàn)的異地社保繳納的便利性和特定目的則會(huì)落空。但對(duì)于大部分員工，考量到直接用工的身份特點(diǎn)和穩(wěn)定性，應(yīng)該比較傾向于前兩種方式。然而，這種直接用工的方式雖會(huì)增加企業(yè)的招聘優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也會(huì)直接與間接導(dǎo)致企業(yè)用工成本大幅增加，這往往是企業(yè)最顧忌的問題。而第三種勞動(dòng)派遣方式，雖然員工成為了“編外人員”，但至少它還保留了用工單位是企業(yè)的身份，且鑒于勞務(wù)派遣“同工同酬”的法律要求，員工仍可享受相關(guān)的身份利益和薪酬福利待遇，員工接受程度較高。當(dāng)然對(duì)于企業(yè)來說，勞務(wù)派遣方式受到法律的嚴(yán)格限制，且用工成本相對(duì)前兩種亦未明顯下降。鑒于前三種路徑的優(yōu)勢(shì)和弊端，實(shí)踐中出現(xiàn)了后兩種路徑。

　　后兩種路徑，與前三種路徑比較，對(duì)企業(yè)而言，雖然用工成本降低，但始終存在“假外包、真派遣”的法律風(fēng)險(xiǎn)，且考慮到外包與派遣的核心差別在于“管理權(quán)”的歸屬，故企業(yè)如何在實(shí)際操作中完成這種管理權(quán)的調(diào)整，始終是一個(gè)重大挑戰(zhàn)。對(duì)員工而言，其完全成為了“編外人員”中最外層的“外包工”，與企業(yè)之間身份上的聯(lián)系度降低，且與身份相關(guān)的各種薪酬福利待遇的利益也隨之降低甚至失去，這兩種路徑顯然并不是員工期望的方式。

　　綜合以上五種路徑的利與弊，企業(yè)可以根據(jù)自身的需求并結(jié)合律師的建議，挑選最適合的方案予以執(zhí)行。

　?。ㄈ┤肆Y源服務(wù)公司

　　社保掛靠的嚴(yán)格管控，對(duì)于一直以來將社保掛靠業(yè)務(wù)作為主要業(yè)務(wù)的第三方人力資源服務(wù)公司的影響是比較大的。

　　首先，如前所述，基于代繳協(xié)議的效力問題，用人單位存在無法基于與代繳機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議轉(zhuǎn)移其法律風(fēng)險(xiǎn)，但這其實(shí)涉及到人力資源公司是否會(huì)據(jù)此進(jìn)行抗辯的情況。一方面，通常情況下，用人單位會(huì)希望約定在發(fā)生特定情況時(shí)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)均由人力資源公司承擔(dān)（如員工發(fā)生工傷，社保部門拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇的情況下，相關(guān)待遇由人力資源公司承擔(dān)），且鑒于當(dāng)前我國申請(qǐng)社保待遇結(jié)果的不確定性，該責(zé)任承擔(dān)對(duì)人力資源公司是不確定的，且可能會(huì)面臨承擔(dān)數(shù)額較大的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，如人力資源公司拒絕前述責(zé)任承擔(dān)要求，則其業(yè)務(wù)拓展也會(huì)受到一定阻礙，如何平衡兩者之間的關(guān)系需要內(nèi)部進(jìn)行利益衡量。

　　其次，目前大部分的社保掛靠，對(duì)于員工的申領(lǐng)社保待遇是由人力資源公司作為“名義上的用人單位”進(jìn)行操作。對(duì)于操作結(jié)果上亦面臨著不同的風(fēng)險(xiǎn)：

　　1.申領(lǐng)成功：可能構(gòu)成虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系，騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇，情節(jié)嚴(yán)重還可能涉及刑事責(zé)任；

　　2.申領(lǐng)不成功：則根據(jù)與用人單位的代繳協(xié)議，可能需要承擔(dān)全部或部分社保待遇損失。

　　3.申領(lǐng)不成功的情況下提出行政訴訟：鑒于人力資源公司不是實(shí)際的用人單位，僅是代繳機(jī)構(gòu)，不屬于適格主體，故可能會(huì)被駁回起訴，（而用人單位由于并未在當(dāng)?shù)乩U納社保，故其實(shí)際上無權(quán)向社保部門進(jìn)行申領(lǐng)），該種情況下，人力資源公司可能仍需要承擔(dān)第2款的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　綜上，考慮前述的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，建議人力資源公司應(yīng)逐步調(diào)整業(yè)務(wù)范圍，盡量取消社保掛靠業(yè)務(wù)，并擴(kuò)展其他業(yè)務(wù)種類，如將相關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至業(yè)務(wù)外包方面，但應(yīng)特別注意與客戶單位就相關(guān)人員的管理權(quán)進(jìn)行明確并予以有效執(zhí)行，盡量避免法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　隨著近年來國家打擊社保掛靠力度不斷加大，建議用人單位、人力資源服務(wù)公司等能結(jié)合自身情況，盡快完善社保繳納合規(guī)操作。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]《廣東省人力資源和社會(huì)保障廳關(guān)于開展打擊違規(guī)參保補(bǔ)繳問題專項(xiàng)行動(dòng)的通告》（2022年）明確規(guī)定本次專項(xiàng)行動(dòng)重點(diǎn)打擊的行為包括：專項(xiàng)行動(dòng)主要打擊通過虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系、偽造證明材料等方式違規(guī)辦理參保和補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問題，重點(diǎn)打擊以下行為：（一）經(jīng)營性人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)、勞務(wù)派遣公司等單位或個(gè)人為單位、個(gè)人違規(guī)參保繳費(fèi)提供組織、介紹、代理、偽造材料等服務(wù)；（二）在互聯(lián)網(wǎng)開展違規(guī)代辦補(bǔ)繳社保費(fèi)宣傳；（三）人社行政部門、社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、稅務(wù)機(jī)關(guān)有關(guān)工作人員組織違規(guī)辦理參保補(bǔ)繳業(yè)務(wù)或者為他人違規(guī)辦理參保補(bǔ)繳業(yè)務(wù)提供便利；（四）利用虛假勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁、法院裁判等法律文書辦理參保補(bǔ)繳；（五）偽造、變?cè)熘嗌矸輽n案辦理補(bǔ)繳；（六）虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系參加失業(yè)保險(xiǎn)、偽造終止解除勞動(dòng)關(guān)系證明材料騙取失業(yè)保險(xiǎn)待遇；（七）女性靈活就業(yè)人員臨近50周歲虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)；（八）其他重大違規(guī)參保補(bǔ)繳社保費(fèi)行為。

　　[2]《廣州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭議案件座談會(huì)的意見綜述》（2015年）第12條用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系，但委托其他單位以其他單位名義代勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，是否合法？若勞動(dòng)者以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由主張解除勞動(dòng)合同，用人單位是否需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？不合法，用人單位違反了《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”的規(guī)定，若勞動(dòng)者據(jù)此主張被迫解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　[3]《關(guān)于對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（2018年）一、懲戒對(duì)象聯(lián)合懲戒的對(duì)象是指人力資源社會(huì)保障部、稅務(wù)總局和醫(yī)療保障局會(huì)同有關(guān)部門確定的違反社會(huì)保險(xiǎn)相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的企事業(yè)單位及其有關(guān)人員，其嚴(yán)重失信、失范行為主要包括以下情形：（一）用人單位未按相關(guān)規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)且拒不整改的；（二）用人單位未如實(shí)申報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)基數(shù)且拒不整改的；（三）應(yīng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)卻拒不繳納的；（四）隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)款、基金或者違規(guī)投資運(yùn)營的；（五）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段參加、申報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)和騙取社會(huì)保險(xiǎn)基金支出或社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；（六）非法獲取、出售或變相交易社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人權(quán)益數(shù)據(jù)的；（七）社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)違反服務(wù)協(xié)議或相關(guān)規(guī)定的；（八）拒絕協(xié)助社會(huì)保險(xiǎn)行政部門、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對(duì)事故和問題進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的；拒絕接受或協(xié)助稅務(wù)部門對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)施監(jiān)督檢查，不如實(shí)提供與社會(huì)保險(xiǎn)相關(guān)各項(xiàng)資料的；（九）其他違反法律法規(guī)規(guī)定的。

　　[4]《社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信人名單管理暫行辦法》（2019年）第二條基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)（以下簡稱社會(huì)保險(xiǎn)）領(lǐng)域有嚴(yán)重失信行為的用人單位、社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等嚴(yán)重失信人名單管理工作，適用本辦法。第五條用人單位、社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等，有下列情形之一的，縣級(jí)以上地方人力資源社會(huì)保障部門將其列入社會(huì)保險(xiǎn)嚴(yán)重失信人名單：（一）用人單位不依法辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，經(jīng)行政處罰后，仍不改正的；（二）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段違規(guī)參加社會(huì)保險(xiǎn)，違規(guī)辦理社會(huì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)超過20人次或從中牟利超過2萬元的；（三）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇或社會(huì)保險(xiǎn)基金支出,數(shù)額超過1萬元，或雖未達(dá)到1萬元但經(jīng)責(zé)令退回仍拒不退回的；（四）社會(huì)保險(xiǎn)待遇領(lǐng)取人喪失待遇領(lǐng)取資格后，本人或他人冒領(lǐng)、多領(lǐng)社會(huì)保險(xiǎn)待遇超過6個(gè)月或者數(shù)額超過1萬元，經(jīng)責(zé)令退回仍拒不退回，或簽訂還款協(xié)議后未按時(shí)履約的；（五）惡意將社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人權(quán)益記錄用于與社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)約定以外用途，或者造成社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人權(quán)益信息泄露的；（六）社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)不按服務(wù)協(xié)議提供服務(wù)，造成基金損失超過10萬元的；（七）用人單位及其法定代表人或第三人依法應(yīng)償還社會(huì)保險(xiǎn)基金已先行支付的工傷保險(xiǎn)待遇，有能力償還而拒不償還、超過1萬元的；（八）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

　　本文作者：

　　沈威，德恒深圳辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)閯趧?dòng)與社會(huì)保障法、工會(huì)法。

　　聲明：

　　本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。

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